特邀嘉賓

　　許昊娟 長沙市紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　熊 玲 長沙市人民檢察院第三檢察部副主任

　　張新文 長沙市中級人民法院刑二庭員額法官

　　編者按

　　這是一起公職人員臺前當官、妻子幕后成立公司獲取“利潤”的案件。本案中，職務犯罪與經(jīng)營、借貸等民事活動交織，鄧杰平利用職權，為商人老板謀利，其妻子既代為收受商人老板送來的股份，又成立公司向特定公司定向銷售謀取利潤。如何區(qū)分正常民事活動、違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)與受賄犯罪？怎樣正確把握鄧杰平受賄的罪與非罪？一審法院在認定事實有較大改變的情況下仍根據(jù)公訴機關的確定刑量刑建議量刑，是否符合刑法中罪責刑相適應原則？鄧杰平認罪認罰，對其量刑有何影響？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　鄧杰平，男，中共黨員，1962年3月6日生，湖南省寧鄉(xiāng)市政協(xié)原黨組書記、主席。

　　2004至2015年，鄧杰平利用其擔任寧鄉(xiāng)縣玉潭鎮(zhèn)鎮(zhèn)長，寧鄉(xiāng)縣委常委、玉潭鎮(zhèn)黨委書記，寧鄉(xiāng)縣委辦主任、縣委副書記的職務便利，接受長沙金典公司董事長楊某、總經(jīng)理蔡某的請托，為二人在收購寧鄉(xiāng)縣城建二公司等事項上謀取利益。2004至2017年，鄧杰平收取蔡某或蔡某、楊某兩人共同給予的財物共計人民幣270萬元（以下幣種均為人民幣），另有400萬元約定退休后收取，共計670萬元。

　　2006年，寧鄉(xiāng)縣委決定組建長沙萬佛靈山文化旅游投資有限公司（以下簡稱萬佛靈山公司）開發(fā)某旅游項目，并明確由鄧杰平具體負責。鄧杰平與蔡某、楊某商定，由鄧杰平關照金典公司承攬萬佛靈山公司的工程項目，用工程利潤投資萬佛靈山公司，三人各占投資款1/3的股份，鄧杰平無需投資。此后，鄧杰平利用職務便利，幫助蔡某、楊某承攬了萬佛靈山公司的工程項目。2007至2010年，蔡某、楊某以金典公司名義向萬佛靈山公司投資共計1200萬元。2013年，蔡某、楊某決定不再共同經(jīng)營金典公司，為繼續(xù)履行之前關于鄧杰平占金典公司向萬佛靈山公司投資款1/3的承諾，共同向鄧杰平妻子成某出具了一份書面憑證，明確1200萬元中，楊某、蔡某、成某各占400萬元，成某收受憑證后告知了鄧杰平。

　　2015年下半年，鄧杰平認為萬佛靈山公司的投資款會因政策原因無法收回，便安排成某將上述憑證退給了楊某，楊某收回憑證后仍口頭承諾只要投資款收回還是會分給鄧杰平1/3。2017年下半年，寧鄉(xiāng)市城市建設投資公司以1200萬元的價格收購金典公司持有的萬佛靈山公司股份。金典公司收到收購款后，楊某、蔡某向鄧杰平表示要送給他400萬元。鄧杰平與楊某約定，400萬元暫放在楊某處，等其退休后再拿。

　　此外，2007年9月，鄧杰平與妻子成某出資創(chuàng)辦長沙成銘公司，租用某公司廠房生產(chǎn)冰箱背板，向華良公司定向銷售。2008年9月，鄧杰平、成某遂與華良公司法定代表人趙某商定，成銘公司停止生產(chǎn)冰箱背板，由華良公司自行購買設備、原材料在華良公司廠房內生產(chǎn)冰箱背板并自行管理，鄧杰平、成某無需投資和參與管理經(jīng)營，但華良公司仍向鄧杰平、成某支付“利潤”。2010年7月13日，趙某以支付成銘公司利潤名義向成某控制的賬戶轉賬120萬元。

　　據(jù)查實，2003至2019年，鄧杰平利用職務便利，為多個單位或個人在國有土地使用權轉讓、建設工程項目承攬、建設工程項目建設、工程款撥付、征地拆遷、銀行貸款等事項上謀取利益，單獨或伙同其妻子非法收受上述單位或個人給予的財物，共計折合人民幣1700.7624萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2019年2月21日，長沙市紀委監(jiān)委對鄧杰平嚴重違紀違法并涉嫌犯罪問題立案審查調查，2月23日，對其采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2019年8月20日，經(jīng)長沙市紀委常委會會議研究并報長沙市委批準，決定給予鄧杰平開除黨籍、開除公職處分；按程序撤銷其政協(xié)寧鄉(xiāng)市委員會主席職務，政協(xié)長沙市委員會委員、政協(xié)寧鄉(xiāng)市委員會委員資格。

　　【移送審查起訴】2019年8月21日，鄧杰平涉嫌受賄犯罪案被移送長沙市人民檢察院，長沙市人民檢察院交長沙縣人民檢察院辦理。同年8月23日，經(jīng)長沙市人民檢察院決定，由長沙市公安局直屬分局對鄧杰平執(zhí)行逮捕。

　　【提起公訴】2019年12月3日，長沙縣人民檢察院以鄧杰平涉嫌受賄犯罪向長沙縣人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年2月26日，長沙縣人民法院判決，鄧杰平犯受賄罪，判處有期徒刑11年，并處罰金人民幣120萬元。對其違法所得人民幣1300.7624萬元，予以追繳，上繳國庫。鄧杰平不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2020年4月23日，長沙市中級人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。

　　鄧杰平案的一大特點是“臺前當官、背后經(jīng)商”，如何把握鄧杰平及家人開公司營利與受賄的界限？

　　許昊娟：鄧杰平是既要當官又想發(fā)財?shù)牡湫停_前是“正襟危坐”的領導干部，背地里卻與商人“勾肩搭背”、私相授受，成了瘋狂逐利的“老板型領導”。2004至2018年間，鄧杰平及其妻子通過入股、集資、委托投資等方式，違規(guī)在多家企業(yè)、個人處投資1519萬元，共獲利1170余萬元。同時，鄧杰平還通過“合作”投資、事后兌現(xiàn)、以借為名等方式受賄1700.7624萬元。上述行為中職務犯罪與經(jīng)營、借貸等民事活動交織混合，具有隱蔽性、復雜性特點，加大了準確界定其行為性質的難度。

　　2003至2007年間，鄧杰平多次接受趙某的請托，利用其職務上的便利，為趙某謀取利益。成銘公司停止生產(chǎn)后，華良公司仍以支付成銘公司“利潤”名義向鄧杰平夫妻給付財物。根據(jù)相關黨紀條規(guī)以及“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對鄧杰平夫妻以成銘公司名義獲利行為如何定性，應以鄧杰平夫妻對成銘公司是否實際出資、有無參與管理經(jīng)營為標準，以2008年9月為時間節(jié)點分別認定。

　　2008年9月之前，鄧杰平夫妻對成銘公司實際出資并管理經(jīng)營，成銘公司為華良公司定向生產(chǎn)配件并獲取經(jīng)營利益的行為，符合2015年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第八十八條所規(guī)定的違紀構成要件，應認定為違規(guī)從事營利活動，不構成受賄。2008年9月之后，成銘公司雖名義上存續(xù)，但其實際出資及經(jīng)營管理者已為華良公司，鄧杰平夫妻在沒有實際出資且未參與經(jīng)營管理情況下所獲“利潤”，本質是鄧杰平與趙某之間權錢交易的對價，應以受賄認定。

　　收受蔡某、楊某400萬元，為何系犯罪未遂？如何看待鄧杰平及其辯護人認為這不構成受賄的意見？

　　許昊娟：根據(jù)相關法律及理論解釋，應以是否已經(jīng)得到賄賂作為區(qū)分受賄罪既遂與未遂的標準。本案中，鄧杰平與蔡某、楊某約定對萬佛靈山公司投資1200萬元，三人各占投資款的1/3，鄧杰平無需投資。而后，蔡某、楊某向鄧杰平妻子出具書面憑證，明確鄧妻占400萬元。2015年，鄧杰平安排妻子將上述憑證退給楊某，楊某口頭承諾：投資款收回后，送給鄧杰平投資款的約定不變。2017年，楊某、蔡某欲送給鄧杰平400萬元。鄧杰平表示錢暫放在楊某處，待其退休后再拿。從證據(jù)情況看，楊某、蔡某的證言，鄧杰平的供述，公司登記情況以及相關財務憑證均證明：三人約定讓鄧杰平在不出資的情況下占1200萬元投資款的1/3，該筆投資款始終未轉化為股份，且未有過投資收益和分紅，故該行為實質是楊某、蔡某二人向鄧杰平行賄400萬元，并非送給鄧杰平帶有“干股”性質的財產(chǎn)性利益。認定既遂與否，應以鄧杰平是否實際得到該400萬元為標準。

　　辯護人提出，因鄧杰平尚未收受400萬元，故該筆事實不構成受賄。我們認為，鄧杰平在楊某、蔡某二人送給其400萬元時，明確表示先放在楊某處，待其退休后再拿，實質是雙方約定在鄧杰平離職后收受財物的行受賄，該400萬元系鄧杰平根據(jù)行受賄雙方合意而期望獲取的利益。鄧杰平在退休前被查，尚未達到預定的時間條件，現(xiàn)有證據(jù)足以排除鄧杰平自愿放棄400萬元的可能性，該預期利益因其意志外原因而未獲取，符合犯罪未遂的構成條件。故長沙市紀委監(jiān)委將該400萬元依法計入鄧杰平的受賄數(shù)額且認定為犯罪未遂，有充分的事實及法律依據(jù)。本案移送司法后，公訴機關、一審及二審法院均對該筆事實作出了相同的認定。

　　鄧杰平及其辯護人提出，一審在認定事實有較大改變的情況下仍根據(jù)公訴機關的量刑建議量刑，與罪責刑相適應原則不符，如何看待該意見？

　　熊玲：從判決情況看，一審判決認定的事實與公訴機關指控事實基本一致，就鄧杰平受賄犯罪數(shù)額，收受蔡某、楊某400萬元系犯罪未遂、認罪態(tài)度等核心事實、情節(jié)方面均無出入。就公訴機關對鄧杰平索取歐某、朱某財物的指控，一審對該兩筆受賄的主要事實予以認定，僅未認定該兩筆受賄具有索賄情節(jié)。故鄧杰平及其辯護人提出一審在認定事實上對公訴機關指控事實有較大改變的意見與事實不符。

　　我國刑法第五條規(guī)定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。該條文系我國刑法罪責刑相適應原則的體現(xiàn)，是判決量刑需要遵守的原則。本案中，鄧杰平具有以下法定量刑情節(jié)：共同犯罪中系主犯，收受1300.7624萬元既遂，收受400萬元未遂，具有坦白情節(jié)，認罪認罰。一審中，檢察機關提出確定刑量刑建議11年有期徒刑，已經(jīng)充分考慮了案件的犯罪性質、犯罪情節(jié)、犯罪行為的社會危害性及危害后果，建議對鄧杰平科處的刑罰與其所犯罪行的輕重、刑事責任的大小相適應，符合罪責刑相適應原則。

　　鄧杰平部分犯罪未遂以及在接受審查調查期間舉報他人重大犯罪線索對量刑有何影響？在量刑時主要考慮了哪些因素？

　　張新文：本案經(jīng)一審、二審，認定鄧杰平受賄既遂數(shù)額為1300.7624萬元, 未遂數(shù)額為400萬元。根據(jù)“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條規(guī)定：貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，應當認定為“數(shù)額特別巨大”，依法判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本案既遂數(shù)額是數(shù)額特別巨大認定標準的4倍以上，依法應判處十年以上有期徒刑；未遂數(shù)額為400萬元，可以比照同等數(shù)額的既遂從輕或者減輕處罰，即可在三年以上十年以下有期徒刑幅度內量刑。根據(jù)鄧杰平受賄既遂及未遂數(shù)額，其基準刑應在有期徒刑十三年以上。原審綜合考慮鄧杰平自愿認罪認罰、退贓等悔罪表現(xiàn)，決定對其從輕處罰，最終判處其有期徒刑十一年，給予了鄧杰平充分的量刑激勵。

　　最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第七條規(guī)定：人民法院審查立功證據(jù)材料，一般應當包括被告人檢舉揭發(fā)材料及證明其來源的材料，司法機關的調查核實材料，被檢舉揭發(fā)人的供述等。被檢舉揭發(fā)案件已經(jīng)立案、偵破，被檢舉揭發(fā)人被采取強制措施、公訴或審判的，還應審查相關法律文書。本案中，鄧杰平在接受審查調查期間雖有檢舉揭發(fā)行為，但缺乏前述證據(jù)證明犯罪事實已經(jīng)查證屬實或使案件得以偵破，因此暫不能認定為有立功表現(xiàn)。鄧杰平的檢舉揭發(fā)行為在量刑時原則上應酌情考量，其在一審簽署具結書認罪認罰，后雖上訴，但二審提訊時亦認罪認罰，可以依法從寬處理。一審根據(jù)其受賄數(shù)額、認罪態(tài)度、退贓等悔罪表現(xiàn)，判處其有期徒刑十一年，二審認定一審判決量刑適當，充分體現(xiàn)了“認罪越早，從寬越多”理念。類案判決層面，長沙市中級人民法院同時期審結的周某受賄案，其既遂數(shù)額與鄧杰平相當，因其拒不認罪，且無前述可供考量的量刑因素，周某被判處有期徒刑十四年?？梢哉f，鄧杰平案是職務犯罪案件中給予認罪認罰的被告人量刑激勵的典型案件。