摘 要 約定型受賄案的特殊性在于國家工作人員和請托人之間達(dá)成賄賂合意，約定在將來某個特定的時間交付和收受財物，但在案發(fā)時未收受財物。與約定型受賄類似的保管型受賄、股權(quán)代持型受賄等，實際上都是約定型受賄的表現(xiàn)方式。將我國刑法中的受賄行為解釋為承諾、約定和收受賄賂，同時相對應(yīng)地把行賄行為解釋為行求、期約和交付賄賂的觀點，沒有考慮到我國刑法與域外刑法關(guān)于受賄罪和行賄罪的構(gòu)成要件在規(guī)定上的明顯差異，因而并不合適。約定型受賄因國家工作人員并未收受財物，而不能認(rèn)定為受賄罪既遂。同時，由于約定賄賂不是受賄罪的實行行為，約定型受賄也不能以受賄罪未遂論處。在約定型受賄中，在交付和收受財物的意愿以及財物數(shù)額明確的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪預(yù)備。
關(guān)鍵詞 賄賂犯罪 受賄罪 行賄罪 主觀違法要素 新型隱性腐敗
約定型受賄是受賄罪中的一種特殊形態(tài)，不僅涉及受賄罪構(gòu)成要件的理解，而且還涉及受賄罪未完成形態(tài)的認(rèn)定，在懲治新型、隱性腐敗中是一個值得研究的問題。本文擬以我國刑法和司法解釋關(guān)于受賄罪的規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合相關(guān)案例，對約定型受賄的疑難問題進(jìn)行刑法教義學(xué)分析。 一、約定型受賄的概念特征 約定型受賄是指國家工作人員與請托人就收受賄賂達(dá)成合意，并約定在將來某個特定時間交付和收受財物，但尚未交付和收受財物即告案發(fā)的情形。在約定型受賄的場合，國家工作人員是否犯受賄罪，受賄罪屬于預(yù)備還是未遂，這些問題在司法實務(wù)中存在較大爭議，例如郭某某、全某某受賄案。2004年底，A市政府成立了A工程指揮部，由郭某某任總指揮，全某某任副總指揮。2005年初，某大型企業(yè)為承接A工程，董事長張某某、總經(jīng)理沈某某請求總指揮郭某某、副總指揮全某某二人幫忙。郭某某、全某某二人利用擔(dān)任工程指揮部領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)之便，促成該公司與市政府簽訂了合作開發(fā)協(xié)議。之后，郭某某、全某某二人還應(yīng)張某某、沈某某請求為該公司在融資、稅收優(yōu)惠等方面謀取利益。其間，張某某、沈某某估算A工程利潤約為1000萬元，二人商定后向郭某某、全某某二人表示要將工程利潤的10%共計100萬元送給郭某某、全某某，二人表示同意。為掩人耳目，郭某某、全某某商定待離職后再收取上述款項。之后，為防止約定的賄賂款落空，郭某某、全某某商定可先少拿一部分，待離職后再拿其余部分。2005年8月，郭某某、全某某以借款名義向張某某支取30萬元用于購房。2008年案發(fā)時，該企業(yè)承攬的A工程尚未完工。將本案中的30萬元認(rèn)定為受賄罪既遂并無爭議，但對剩余的70萬元如何定性則存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為郭某某、全某某受賄數(shù)額為30萬元，案發(fā)時工程并未完工，無法確定具體金額，且二人事實上只收取了30萬元，其余70萬元并未實際收取，對于雖有約定但未能實現(xiàn)的70萬元不能認(rèn)定為受賄數(shù)額。第二種意見認(rèn)為受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為100萬元，其中70萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄罪未遂，因為這70萬元屬于因工程未完工、案發(fā)等個人意志以外的原因而未能得逞。在此，涉及對雖然約定但未實際收受的70萬元的性質(zhì)認(rèn)定問題。在考察上述約定型受賄案的基礎(chǔ)上，可以歸納出約定型受賄具有以下三個特征。 （一）賄賂的約定性 約定型受賄的重要特征是約定。在賄賂犯罪中，行賄與受賄的雙方關(guān)系是約定受賄的前提條件。應(yīng)當(dāng)指出，受賄和行賄屬于對合性的犯罪。在刑法中，對合犯分為同種罪名的對合犯與異種罪名的對合犯。其中，受賄和行賄是異種罪名的對合犯。同種罪名的對合犯之間構(gòu)成共同犯罪。例如重婚罪，重婚者與相婚者構(gòu)成重婚罪的共犯。然而，異種罪名的對合犯，由于刑法將兩種犯罪行為規(guī)定為不同罪名，具有對合關(guān)系的雙方并不構(gòu)成共犯。受賄罪和行賄罪就屬于典型的異種罪名的對合犯，收受賄賂的行為和交付賄賂的行為互相對應(yīng)。因此，受賄罪和行賄罪的典型場景就是請托人交付財物，國家工作人員收受財物。然而，這一受賄罪和行賄罪的場景是一種立法的提煉和抽象。從犯罪學(xué)的角度來說，賄賂的發(fā)生存在一個逐漸展開的過程。首先是一方向他方發(fā)出賄賂的請求，既可能是國家工作人員向請托人提出賄賂的要求，也可能是請托人向國家工作人員發(fā)出賄賂的提議。在此基礎(chǔ)上，如果一方接受對方的賄賂要求或者提議，則互相之間形成賄賂的約定。在此基礎(chǔ)上，才發(fā)生交付財物與收受財物的實質(zhì)性賄賂行為。雖然從刑法教義學(xué)分析，受賄罪和行賄罪之間并非共犯關(guān)系，但兩者之間具有密切的聯(lián)動性，只有互相達(dá)成賄賂交付與收受的犯意溝通，并在此基礎(chǔ)上實施交付和收受財物的行為，賄賂犯罪才能最終成立。因此，約定就成為賄賂犯罪構(gòu)成的必要條件。在某種意義上可以說，如果沒有受賄人與行賄人之間的約定，也就不可能存在受賄罪和行賄罪。例如，在郭某某、全某某受賄案中，受賄人和行賄人不僅就賄賂達(dá)成共識，而且特別對交付和收受賄賂的時間作了約定，即除了先收的30萬元以外，其余70萬元在郭某某、全某某離職以后交付和收受。 （二）收受的事后性 約定型受賄是受賄人與行賄人為掩蓋賄賂犯罪、逃避刑事追究而出現(xiàn)的一種特殊受賄犯罪。在約定型受賄案中，受賄人與行賄人達(dá)成交付和收受賄賂的合意，將國家工作人員為請托人謀取利益與請托人交付財物、國家工作人員收受財物的間隔時間盡量拉長，從而淡化或者切斷國家工作人員為請托人謀取利益與請托人交付財物、國家工作人員收受財物之間的因果聯(lián)結(jié)。例如，約定國家工作人員在職時為請托人謀取利益，在國家工作人員退休或者離職以后收受財物，意圖以收受財物時已經(jīng)沒有公職身份來掩蓋受賄行為。此外，約定型受賄還表現(xiàn)為事先利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，約定在請托人獲取利益以后再收受財物。由此可見，約定型受賄具有事后受賄的特征。在賄賂犯罪中，根據(jù)國家工作人員為請托人謀取利益與收受請托人財物之間的先后順序，通?？梢詫①V賂分為兩種情形：一種是收買性賄賂，另一種是酬謝性賄賂。收買性賄賂是請托人先交付財物，國家工作人員在收受財物以后再利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，因而這是一種事前賄賂。在這種事前賄賂中，先收錢后辦事，因而權(quán)錢交易的性質(zhì)十分明顯。酬謝性賄賂是國家工作人員利用職務(wù)上的便利先為請托人謀取利益，在請托人獲取利益以后，再向國家工作人員交付財物，因而這是一種事后賄賂。在這種事后賄賂中，先辦事后交錢，其所交付的財物具有酬謝的性質(zhì)。我國古代《唐律》中就有關(guān)于事后受財?shù)囊?guī)定，它是受賄罪的一種特殊類型。我國學(xué)者指出：“事后受財，指處斷公事之后收受有事之人財物的行為?！隆?，指有事之人請求之公事，也是主管官員將要處斷之公事，所以‘事后’意為主管官員處斷公事之后?！痹凇度毡拘谭ǖ洹分幸嘤惺虑笆苜V與事后受賄的規(guī)定。當(dāng)然，《日本刑法典》中的事前和事后是指擔(dān)任公務(wù)員之前和之后。例如，《日本刑法典》第197條第2款對事前受賄規(guī)定如下：“欲成為公務(wù)員者，就其預(yù)定擔(dān)任之職務(wù)，接受請托并收受、要求或期約賄賂時，于成為公務(wù)員后，處五年以下懲役?！薄度毡拘谭ǖ洹返?97條之三第3款對事后受賄規(guī)定如下：“曾為公務(wù)員者，就其在職中接受請托所為之不正行為或不為相當(dāng)行為，而收受、要求或期約賄賂者，處五年以下懲役?！薄度毡拘谭ǖ洹分械氖虑芭c事后是指擔(dān)任公務(wù)員之前與之后，而本文所說的事前受賄和事后受賄是指國家工作人員為請托人謀取利益之前與之后。雖然二者存在某些差異，但就謀取利益的時間與收受財物的時間之間具有一定的間隔而言，二者具有一定的重合性。例如，在郭某某、全某某受賄案中，A工程是郭某某、全某某利用職務(wù)上的便利為請托人沈某某謀取的商業(yè)機會，并且預(yù)計利潤1000萬元，因而雙方約定獲利以后將100萬元送給郭某某、全某某作為回報，并且先收取30萬元，其余70萬元約定在郭某某、全某某離職以后交付和收受。就這70萬元而言，這是一種典型的事后受賄。 （三）約定的落空性 約定型受賄中的約定落空，也就是在尚未交付和收受賄賂的情況下案發(fā)。如果約定的交付和收受賄賂已經(jīng)完成，則屬于通常的賄賂犯罪。但由于某種原因，在尚未交付和收受賄賂的情況下即告案發(fā)，就形成本文所指稱的約定型受賄。在約定型受賄中之所以約定落空，一般來說，是因為約定交付和收受賄賂距離實際交付和收受賄賂的時間跨度較長。例如，約定在公務(wù)員退休以后交付和收受賄賂，或者股票上市以后交付和收受賄賂。約定交付和收受賄賂的時間，短則數(shù)年，長則十?dāng)?shù)年。約定受賄的時間越長，則落空的可能性越大。至于落空的原因，主要包括：第一，約定受賄的時間未到，但被他人告發(fā)或者本人被查獲；第二，約定時間未到，商業(yè)機會并未按照先前的預(yù)計實施獲利或者股票上市計劃失敗，因而事實上交付財物可能性喪失；第三，約定時間未到，行賄人變卦，不愿再交付財物；等等。約定落空，受賄罪的構(gòu)成要件行為處于未完成狀態(tài)，由此對約定型受賄的犯罪性質(zhì)認(rèn)定帶來一定的難度。例如，在郭某某、全某某受賄案中，約定的70萬元賄賂款因工程未完工并案發(fā)而未能交付和收受。 二、約定型受賄的性質(zhì)辨析 約定型受賄具有未收受財物的特征，因而成為一種特殊的受賄類型。約定型受賄的案情較為復(fù)雜，并且因財物并未收受，因而在事實認(rèn)定和證據(jù)判斷上存在一定的困難，并且需要對約定型受賄的犯罪性質(zhì)進(jìn)行辨析。 （一）約定型受賄與期約受賄 在討論約定型受賄的時候，不可避免地涉及期約受賄。所謂期約受賄，是指行賄人和受賄人就交付和收受賄賂達(dá)成合意。它是某些域外刑法所規(guī)定的賄賂犯罪的一個獨立罪名。 日本刑法對賄賂犯罪采取了具有一定梯度的立法方式?！度毡拘谭ǖ洹返?97條規(guī)定：“公務(wù)員就職務(wù)上的事項，收受、要求或期約賄賂的，處五年以下懲役；實施上述行為時，接受請托的，處七年以下懲役?！蓖瑫r，《日本刑法典》第198條規(guī)定：“交付、行求或者期約第197條至第197條之四所規(guī)定的賄賂的，處三年以下懲役或二百五十萬日元以下的罰金。”在上述規(guī)定中，受賄行為與行賄行為之間具有對應(yīng)關(guān)系。其中，受賄行為從低度行為到高度行為分別規(guī)定為要求、期約和收受，由此形成要求賄賂罪、期約賄賂罪和收受賄賂罪這三個從低度到高度的受賄罪名；行賄行為則按梯度規(guī)定為行求、期約和交付，由此形成行求賄賂罪、期約賄賂罪和交付賄賂罪這三個從低度到高度的行賄罪名。在此，要求對應(yīng)于行求，期約則是相互約定，收受對應(yīng)于交付。需要指出的是，要求或者行求屬于單方行為：如果公務(wù)員要求賄賂，則行賄者不必實施行求行為，雙方直接形成賄賂的期約；反之，如果行賄者行求賄賂，則公務(wù)員不必實施要求行為，雙方直接形成賄賂的期約。在期約的情況下，雙方形成賄賂合意，因而雙方分別構(gòu)成期約賄賂罪。由此可見，《日本刑法典》把要求、期約和收受三種行為規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件行為，只要具備其中之一就構(gòu)成受賄罪。其中，所謂要求，是指公務(wù)員向他人提出賄賂的意向。只要提出賄賂要求即構(gòu)成犯罪，其提出要求的時間為既遂成立之時，即使他人沒有答應(yīng)賄賂的要求，本罪亦成立。所謂期約，是指雙方就收受和交付賄賂的意思達(dá)成一致。期約一經(jīng)達(dá)成，即使后來一方提出解除期約的意思表示，亦不影響本罪成立。所謂收受，是指愿意接受并取得賄賂。賄賂為財物時，表現(xiàn)為對財物的占有；賄賂為利益時，表現(xiàn)為實際上已能享受這一利益。收受時間在行使職務(wù)以前還是以后，不影響受賄的性質(zhì)?？傊?，日本刑法中的受賄罪具體可以分為從低度行為到高度行為排列的三個罪名：要求賄賂罪、期約賄賂罪和收受賄賂罪。與之對應(yīng)，行賄罪也分為三個罪名：行求賄賂罪、期約賄賂罪和交付賄賂罪。同時，上述三種行為之間存在梯度關(guān)系，也就是從低度行為到高度行為逐漸遞進(jìn)，因而采取高度行為吸收低度行為的原則。在賄賂案件中，對犯罪主體按照高度行為定罪，低度行為則被吸收。由此可見，在《日本刑法典》中期約受賄是一個獨立罪名。從期約受賄與收受賄賂的邏輯關(guān)系分析，期約受賄前置于收受賄賂。日本學(xué)者指出：“所謂約定，就是行賄人和受賄人之間就將來授受賄賂一事達(dá)成協(xié)議。這種形態(tài)的犯罪是約定賄賂罪。只要有約定行為就是既遂，因此，不要求具有賄賂的授受。另外，即便撤回要求或表示解除約定，對于成立本罪沒有影響?！边@里的約定受賄罪就是指期約受賄罪，由于《日本刑法典》已經(jīng)將期約受賄規(guī)定為獨立罪名，也就不存在未遂問題，即只要實施約定賄賂行為即為本罪的既遂。 我國刑法并沒有采用《日本刑法典》對賄賂罪的梯度罪名設(shè)立方式，因此我國刑法中只有收受賄賂行為構(gòu)成受賄罪和交付賄賂行為構(gòu)成行賄罪，并沒有設(shè)立期約賄賂罪，包括期約受賄和期約行賄。在這種情況下，收受賄賂和交付賄賂之前的約定賄賂行為，包括約定受賄和約定行賄，就不是獨立罪名，而是受賄罪和行賄罪之前的犯罪形態(tài)?？傊?，約定受賄在日本刑法中是獨立罪名，但在我國刑法中不是獨立罪名，也不是受賄罪的構(gòu)成要件行為。 （二）約定型受賄與保管型受賄 保管型受賄是指“受而不收”，即在國家工作人員接受他人的請托為其謀取利益后，約定由請托人暫時保管財物，但在案發(fā)時并未收取財物的情形。對于保管型受賄，討論的焦點是在國家工作人員未收取財物的情況下，對受賄行為應(yīng)當(dāng)如何定性。在此涉及保管型受賄的概念界定和性質(zhì)認(rèn)定等問題。 保管型受賄，通常是指在國家工作人員獲知請托人交付賄賂的意圖以后，并沒有推辭或者拒絕，而是表示接受——因此，在保管型受賄中國家工作人員和請托人之間已經(jīng)達(dá)成賄賂的合意——國家工作人員因害怕暴露，先不收取財物，而是等待條件成熟以后再收取。保管型受賄的認(rèn)定，關(guān)鍵在于保管關(guān)系能否成立。保管是民法中的一個概念，《民法典》第888條對保管合同作了規(guī)定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同?！痹诒９芎贤校诒９苋伺c寄存人之間就保管物形成保管關(guān)系。保管合同成立的前提要件是寄存人向保管人交付保管物。如果寄存人沒有向保管人交付保管物，就不可能成立保管關(guān)系。保管的本質(zhì)特征是將寄存人所有的財物交由保管人保管，由此形成所有人與所有物的分離。也就是說，對于寄存人來說，其將財物交由他人保管，由此與他人形成保管關(guān)系，但這一事實并沒有改變寄存人對保管物的所有權(quán)。與之對應(yīng)，保管人基于保管合同占有保管物，只是獲得了對財物的保管權(quán)，但并沒有獲得對財物的所有權(quán)。因此，在受賄罪中，只有當(dāng)國家工作人員已經(jīng)收受財物以后，將財物交由行賄人保管，才能構(gòu)成保管型受賄。 例如，某國有工程籌建組工作人員王某在工程發(fā)包前，與投標(biāo)方朱某相互勾結(jié)，承諾幫助朱某中標(biāo)，朱某給予王某20萬元好處費。在工程招標(biāo)過程中，王某發(fā)現(xiàn)朱某的投標(biāo)書不符合規(guī)定，將會落標(biāo)。為了能得到朱某事前承諾的好處費，王某將其所保管的投標(biāo)書掉換成朱某事后修改過的投標(biāo)書，從而使朱某順利中標(biāo)。工程開工后的某日，朱某在王某的辦公室內(nèi)給予其20萬元。次日，王某擔(dān)心賄賂款放在其辦公室不安全，便囑咐朱某代其保管，待工程結(jié)束后再取回。嗣后，朱某以其個人名義將該20萬元存入銀行。不久，王某因其他經(jīng)濟(jì)問題而案發(fā)，交代了上述案情。對于本案如何認(rèn)定，存在受賄未遂和受賄既遂兩種觀點。這兩種觀點的主要區(qū)別，在于案發(fā)時賄賂款的所有權(quán)究竟是屬于朱某還是王某。第一種觀點認(rèn)為，盡管事前有受賄的約定，行賄人朱某也實施了交付行為，但王某在次日又將該款交與朱某，事后朱某將該款又以個人名義存入銀行，說明當(dāng)時真正占有該款的是朱某，而且本案在案發(fā)以后王某最終仍沒有取得該賄賂款，因而本案王某犯受賄罪未遂。第二種觀點則認(rèn)為，王某主觀上具有占有朱某20萬元好處費的故意，客觀上也完成了受賄行為的實施。因此，其行為符合受賄罪的全部要件。至于王某次日又將20萬元賄賂款交由朱某保管，是王某在受賄完成以后的行為，不影響受賄罪既遂的成立。以上兩種觀點的分歧，在于王某次日將20萬元賄賂款交給朱某是否成立保管關(guān)系。如果成立保管關(guān)系，則這是王某在收受賄賂款以后的行為，確實不影響受賄罪既遂的成立。筆者認(rèn)為，前述第二種觀點是正確的，應(yīng)當(dāng)肯定王某是在收取20萬元以后交給朱某保管，這是典型的保管型受賄。至于第一種觀點，即以王某最終沒有收取20萬元為由，否認(rèn)王某收取20萬元，并不妥當(dāng)。實際上，財物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給王某，次日交由朱某保管是王某處置財物的行為。因此，本案王某的受賄罪屬于既遂而非未遂。在這種國家工作人員收受財物以后將財物交由請托人保管的案件中，委托保管發(fā)生在受賄罪既遂之后，并且完全符合民法中的保管合同的法律特征。 在司法實務(wù)中存在國家工作人員與請托人達(dá)成交付和收受財物的合意以后，國家工作人員指定請托人將財物交由第三人保管的案例，例如齊某受賄案。齊某，甲市某局局長；劉某，A私營企業(yè)實際控制人；徐某，B私營企業(yè)法定代表人。2018年，徐某向齊某請托并承攬了相關(guān)工程，齊某指示劉某出面商談“利潤分成事宜”。徐某與劉某商議，初步估算工程利潤約為800萬元，將工程利潤的50%送給齊某。劉某將商議結(jié)果告知齊某，齊某默認(rèn)并授意劉某代其收受并保管賄賂款，齊某根據(jù)需要隨時支取。施工過程中，徐某向劉某提出因施工成本增加，實際利潤遠(yuǎn)低于預(yù)期數(shù)額，將按照實際利潤的50%予以支付。2019年5月至2020年4月，徐某分三次將30萬元、50萬元、90萬元轉(zhuǎn)至劉某賬戶。其間，劉某按照齊某指示，將其中30萬元用于齊某的房屋裝修。案發(fā)后，劉某供述，所收三筆賄款均已告知齊某。在本案中，齊某利用職務(wù)上的便利為徐某謀取利益，并授意劉某代其收受并保管賄賂款。這種第三人收受并保管財物的行為，不同于行賄人保管財物的情形，賄賂款已經(jīng)脫離行賄人的控制而是轉(zhuǎn)移到第三人的占有和保管之中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為國家工作人員已經(jīng)收受財物。值得注意的是，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號）（以下簡稱《紀(jì)要》）第5條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰?！痹诖?，《紀(jì)要》對第三人收受財物的情形作了明確規(guī)定。在第三人收受財物以后，如果轉(zhuǎn)交給國家工作人員，受賄罪當(dāng)然成立。但是，如果由第三人保管并按照國家工作人員的意愿使用財物，受賄罪同樣成立。總之，第三人保管型受賄中將財物交由第三人進(jìn)行保管，符合保管型受賄的特征。 然而，在司法實務(wù)中所討論的保管型受賄，通常是指國家工作人員與請托人達(dá)成交付和收受賄賂的合意，但先不收受財物，而是約定由行賄人保管財物，案發(fā)時國家工作人員并未收受財物的情形。在此種所謂保管型受賄中，國家工作人員并未實際收取財物。那么，在未交付財物的情況下，國家工作人員的行為是否是保管型受賄呢？如前所述，在這種情況下，國家工作人員和請托人雙方達(dá)成的保管約定，并不符合民法中的保管合同的法律特征，因而不能以民法中保管合同為根據(jù)認(rèn)定為保管型受賄，例如孫某受賄案。2021年，國家工作人員孫某利用職務(wù)上的便利為吳某實際控制的公司謀取利益，吳某為表示感謝并繼續(xù)維持與孫某的關(guān)系，提出送給孫某300萬元，孫某欣然同意。為掩人耳目、規(guī)避調(diào)查，孫某經(jīng)考慮后認(rèn)為，其與吳某相識多年、知根知底，錢放在吳某那里保管更安全且自己也能實際控制，遂讓吳某將錢從公司提出來為其保管好，待其退休或需要時取用。吳某隨即從其公司賬上提取了300萬元，并讓公司會計開設(shè)專門銀行賬戶，單獨予以存放。后孫某為保值增值，又讓吳某以公司會計名義將這300萬元為其投資購買了理財產(chǎn)品。后孫某未及退休即告案發(fā)，吳某尚未向?qū)O某實際交付這300萬元及理財收益。對于本案，有觀點指出：“孫某可以支配控制這筆款項。雖然這300萬元仍由吳某保管，但孫某與吳某長期以來已建立了彼此信任、相互依賴的利益共同體關(guān)系，孫某對吳某具有充分的控制力，其可以通過控制吳某來實際控制該款項。綜合判定，這300萬元雖由吳某保管，但孫某可以隨時取用，可以認(rèn)定孫某對這300萬元具有實際控制力，故構(gòu)成受賄既遂?！庇纱丝梢姡诒景钢兄詫O某的約定受賄行為認(rèn)定為保管型受賄，并不是根據(jù)民法關(guān)于保管合同的規(guī)定，而是根據(jù)國家工作人員對財物是否具有實際控制力。 值得注意的是，我國司法實務(wù)中對于約定受賄但并未交付財物，而是約定由請托人進(jìn)行保管的案例，在闡述受賄罪成立根據(jù)的時候，往往采用控制力理由。例如，有觀點指出：“關(guān)鍵在于考察國家工作人員對請托人所保管財物的控制力，具有足夠控制力的成立受賄罪既遂，反之，成立受賄罪未遂或者不構(gòu)成犯罪。在對控制力的認(rèn)定上，可從行賄和受賄雙方的關(guān)系和財物所處的狀態(tài)兩方面進(jìn)行綜合把握?！痹谝陨险撌鲋校m然采用了保管的概念，但同時又引入控制力概念揭示國家工作人員對請托人所保管財物的支配性。筆者認(rèn)為，在司法實務(wù)中之所以采用控制力的論證理由，是因為在上述情況下并不存在民法中的保管合同所要求的寄存人將保管物交付給保管人這一規(guī)范特征，但又要確定財物的所有權(quán)已經(jīng)歸屬于國家工作人員，就必須將國家工作人員對財物的實際控制作為根據(jù)，將保管物視同國家工作人員的財物。上述論證思路所采用的是實質(zhì)判斷的方法，具有穿透性審查的性質(zhì)。 筆者認(rèn)為，對這種國家工作人員和請托人之間只有交付和收受財物的合意，以保管為名而并未收取財物的情形，基于國家工作人員對約定的財物具有控制力而認(rèn)定為已經(jīng)收取財物，以受賄罪既遂論處，在理據(jù)上是否充分，確實是一個值得研究的問題。例如，在于某榮受賄案中，于某榮收受其弟于某華的賄賂款中有一筆500萬元至案發(fā)一直由于某華代為保管理財，于某榮未實際占有取得。第一種觀點認(rèn)為，于某榮與于某華之間的關(guān)系非同一般，于某榮對于某華有著極強的控制力，因而于某榮對財物具有支配權(quán)，對這筆賄賂款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪既遂。第二種觀點則認(rèn)為，行賄與受賄雙方就賄賂金額達(dá)成一致后，該500萬元在未實際交付的情況下由行賄人代為保管，直至八年后案發(fā)時受賄人仍未實際占有支取，屬于犯罪未遂。對于本案，裁判理由指出：“控制力的觀點一方面僅僅局限于分析國家工作人員對請托人的控制力，而置請托人對賄賂款的實際控制于不顧，另一方面低估了人性以及天災(zāi)人禍等意外事件發(fā)生的不可預(yù)知性。首先，在沒有實際交付的情況下，對賄賂款控制力的大小應(yīng)當(dāng)在請托人和國家工作人員之間進(jìn)行考察和比較。在賄賂款沒有實際交付而是由請托人實際掌握的情況下，無論國家工作人員對請托人的控制力有多強，只要請托人還是一個獨立自主的主體，國家工作人員對賄賂款的控制力始終要小于請托人對賄賂款的控制力。畢竟國家工作人員對賄賂款的控制是通過請托人來完成，是一種間接控制，而請托人對賄賂款的控制是一種直接控制，間接控制力始終要小于直接控制力，這種認(rèn)定是符合常識、常情和常理的。其次，天有不測風(fēng)云，人有旦夕禍福，只要賄賂款沒有實際交付，將來出現(xiàn)請托人反悔，或者經(jīng)營不善破產(chǎn)等意外事件導(dǎo)致不能正常支付的可能性就會存在，所以將受賄罪既遂與未遂的認(rèn)定設(shè)定為行賄人信用、經(jīng)濟(jì)實力等可變而不可控的要素，將導(dǎo)致司法認(rèn)定不統(tǒng)一，極易產(chǎn)生混亂。因此，這種觀點是不可取的。綜上所述，受賄罪中收受他人財物既遂與未遂之認(rèn)定應(yīng)把握財物的實際權(quán)屬情況，財物已經(jīng)脫離請托人的控制，并已經(jīng)實際置于國家工作人員控制之下，即為受賄罪的既遂，否則為未遂。在沒有實際交付的情況下，通常不能認(rèn)定受賄已經(jīng)既遂。本案中，人民法院認(rèn)定被告人于某榮收受其弟于某華500萬元系受賄未遂是正確的?！彪m然上述裁判理由仍然將本案案情描述為“行賄人代為保管賄賂”，但并不認(rèn)為在此種情形下于某榮已經(jīng)收受財物，因而認(rèn)定為受賄罪未遂。筆者認(rèn)為，于某榮受賄案的裁判結(jié)論是正確的。受賄罪的構(gòu)成要件行為“索取他人財物或者非法收受他人財物”，都是以財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為條件，如果未轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)就不能認(rèn)為受賄行為已經(jīng)實施完畢而處于既遂狀態(tài)。在這個意義上說，上述所謂保管型受賄，并不符合民法所規(guī)定的保管合同的法律特征，不能根據(jù)保管關(guān)系而認(rèn)定國家工作人員已經(jīng)收受財物，也不能根據(jù)控制力觀點認(rèn)定國家工作人員雖然未收受財物，但實際上財物已經(jīng)處于國家工作人員的支配下而認(rèn)定為受賄罪既遂。 筆者認(rèn)為，未收受財物的保管型受賄實際上就是約定受賄。對于約定型受賄來說，只是達(dá)成受賄的合意，等待將來某個時間收受財物，在案發(fā)時不僅未占有財物，而且也沒有取得財物的所有權(quán)。未收受財物的保管型受賄也存在約定，其約定的內(nèi)容是先不交付財物，將財物置于行賄人的保管之中。在未收受財物的保管型受賄中，畢竟財物沒有交付，在這種情況下顯然不能認(rèn)定存在受賄罪的實行行為。因此，在未收受財物的保管型受賄中，在國家工作人員并未占有財物的情況下，根據(jù)國家工作人員對財物具有控制力而確認(rèn)存在保管關(guān)系，這在邏輯上來說是難以成立的。因為控制力是指物理上的控制，而非占有狀態(tài)，在未收受財物的保管型受賄中對財物的物理上的控制力缺乏客觀基礎(chǔ)。因此，國家工作人員接受他人的請托為其謀取利益后，約定由請托人暫時保管財物，由于請托人仍然占有財物，對國家工作人員來說，對財物一般難以具有控制力，且具有不確定性，例如請托人的反悔，在某些案件中甚至請托人將財物作了其他處理，使得交付成為不可能。在這個意義上說，未收受財物的保管型受賄在性質(zhì)上等同于約定型受賄，只不過將約定的內(nèi)容稱為保管，但其實并不符合保管合同的法律特征。因此，筆者認(rèn)為完全沒有必要在約定型受賄概念之外再創(chuàng)設(shè)保管型受賄的概念。 （三）約定型受賄與股權(quán)代持型受賄 股權(quán)代持型受賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并約定以請托人代持的方式收受股權(quán)，但案發(fā)時股權(quán)并未轉(zhuǎn)移登記到國家工作人員名下的情形。我國《公司法》對股權(quán)代持并未規(guī)定，但司法解釋對此作了規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（2020年修正）第24條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！痹诠痉ɡ碚撝校蓹?quán)代持亦稱為委托持股、隱名持股、股權(quán)掛靠，是指實際出資人（即被代持人）與名義出資人（即代持人）以協(xié)議或其他形式約定，由名義股東以其自己名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)，由實際出資人履行出資義務(wù)并享有投資權(quán)益的一種權(quán)利義務(wù)安排。在股權(quán)代持中，被代持人通過真實出資獲得股權(quán)，只不過由于某種原因，將股權(quán)委托他人代持，因而被代持人成為隱名持股人，而代持人則成為名義股東。在股權(quán)代持型受賄中，國家工作人員并沒有實際出資，其實是收受他人的干股，但并沒有將股權(quán)轉(zhuǎn)移登記到國家工作人員名下，而是約定由請托人代持股權(quán)。由此可見，這里的股權(quán)代持型受賄完全不符合《公司法》中股權(quán)代持的特征。因此，這種代持股權(quán)受賄實際上也就是約定受賄，只不過賄賂的內(nèi)容是股權(quán)。 在股權(quán)代持型受賄中，不能認(rèn)為國家工作人員已經(jīng)收受財物，例如楊某某受賄案。2016年至2017年，被告人楊某某利用其擔(dān)任某集團(tuán)黨委書記、董事長的職務(wù)便利，為張某、薛某等在資金支持、項目承攬、業(yè)務(wù)拓展等方面謀取利益，多次收受賄賂共計104萬余元；另向張某索要集團(tuán)10%股份，張某以某公司名義為楊某某實際出資5000萬元并代持該股份。截至案發(fā)前，該股份仍登記在某公司名下，未進(jìn)行分紅。法院生效判決認(rèn)為，被告人楊某某的行為構(gòu)成受賄罪，其中收受價值5000萬元股份屬犯罪未遂。本案裁判要旨指出：“對于代持股份型受賄，雙方約定以行賄人代持股份的形式收受賄賂，受賄犯罪已經(jīng)著手實施，但受賄人既無實際控制股份的行為，亦無實際控制股份的權(quán)力，則應(yīng)根據(jù)實際情況區(qū)分犯罪中止與未遂：受賄人基于自己意志并出于真實意思表示放棄該代持股份，該代持股份亦解除代持狀態(tài)，即為受賄人主動放棄受賄犯罪，應(yīng)當(dāng)評價為犯罪中止；截至案發(fā)，在行賄受賄雙方已經(jīng)約定由行賄方代持股份的情況下，受賄人并未真實表示放棄該股份，而是由于案發(fā)的原因?qū)е率苜V人無法獲取該股份的權(quán)益，則犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因，應(yīng)當(dāng)評價為犯罪未遂?！笨傊?，股權(quán)代持型受賄中，國家工作人員和請托人對交付和收受股權(quán)達(dá)成合意，為避免受賄犯罪暴露，采取由請托人代持的方式，待將來條件成熟的情況下再將股權(quán)變更登記到國家工作人員名下。股權(quán)代持型受賄和約定型受賄具有某種共同性，例如就收受和交付股權(quán)達(dá)成合意，這里的合意也就是賄賂的約定。在這個意義上說，代持股權(quán)型受賄也具有約定受賄的約定性特征，股權(quán)代持型受賄也就是約定型受賄的一種表現(xiàn)方式。 三、約定型受賄的犯罪形態(tài) 約定型受賄在刑法中如何定性，主要涉及約定型受賄的犯罪形態(tài)問題，而這個問題又與受賄罪、行賄罪的構(gòu)成要件的界定有關(guān)。 （一）約定型受賄犯罪形態(tài)之比較 如前所述，《日本刑法典》對受賄罪、行賄罪采取了梯度罪名的立法方式，而我國刑法對賄賂罪的規(guī)定并沒有采用梯度罪名的設(shè)置方式。在這種梯度罪名中，前一罪名實際上是后一罪名的預(yù)備罪。例如，要求賄賂罪是期約賄賂罪的預(yù)備罪，而期約賄賂罪則是收受賄賂罪的預(yù)備罪。同樣，行求賄賂罪是期約賄賂罪的預(yù)備罪，而期約賄賂罪則是交付賄賂罪的預(yù)備罪。在這個意義上說，預(yù)備罪都是預(yù)備行為的正犯化。相對于傳統(tǒng)的預(yù)備犯是形式預(yù)備犯而言，這種預(yù)備罪是實質(zhì)預(yù)備犯。在《日本刑法典》中之所以設(shè)立預(yù)備罪，是因為刑法總則未設(shè)立處罰預(yù)備犯的一般條款，對于需要處罰的預(yù)備犯在刑法分則中設(shè)立預(yù)備罪，例如預(yù)備殺人罪（第201條）、預(yù)備搶劫罪（第237條）等。在賄賂罪中，設(shè)立的要求賄賂罪和期約賄賂罪是受賄罪的預(yù)備罪，而行求賄賂罪和期約賄賂罪是行賄罪的預(yù)備罪。當(dāng)然，在通常情況下預(yù)備罪的處罰遠(yuǎn)輕于實行罪，例如《日本刑法典》中的殺人罪最高刑是死刑，但預(yù)備殺人罪的最高刑是二年懲役。但《日本刑法典》對賄賂罪的預(yù)備罪卻規(guī)定了與實行罪相同的法定刑，這體現(xiàn)了對賄賂罪從嚴(yán)懲治的立法精神。 我國刑法對受賄罪和行賄罪的罪名設(shè)立完全不同于《日本刑法典》，主要是根據(jù)主體身份的不同設(shè)置了不同的受賄罪和行賄罪，但對于受賄罪和行賄罪的預(yù)備行為沒有設(shè)立獨立的罪名。這主要是因為我國刑法總則規(guī)定了處罰預(yù)備犯的一般原則，沒有必要在刑法分則中規(guī)定賄賂罪的預(yù)備罪，而只是將收受和給予財物的行為分別規(guī)定為受賄罪和行賄罪。根據(jù)我國《刑法》第385條的規(guī)定，受賄罪是利用職務(wù)上的便利索取他人財物，或者非法收受他人財物，以及利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物。由此可見，受賄罪的行為方式包括索取財物和收受財物這兩種情形。在約定型受賄的情況下，國家工作人員并沒有收取財物，也就是說受賄的結(jié)果并未發(fā)生，也就不可能是犯罪既遂。在這個意義上說，約定型受賄屬于受賄罪的未完成形態(tài)。 （二）約定型受賄以未遂犯論之辨析 值得注意的是，存在一種分析思路，即把利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的行為看作是受賄罪的構(gòu)成要件行為。由此，國家工作人員實施為他人謀取利益的行為，受賄罪已經(jīng)著手實施，即使案發(fā)時未及收受財物，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪的未遂。例如，有觀點指出：“對受賄罪而言，其構(gòu)成要件主要包含‘為他人謀取利益’和‘收受財物’兩個方面，且通常以是否收受了財物作為判斷受賄罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對受賄罪著手的認(rèn)定就要依據(jù)國家工作人員是否具有收受財物的現(xiàn)實危險來判斷?！边@種觀點把國家工作人員為請托人謀取利益和收受財物這兩種行為都解釋為受賄罪的構(gòu)成要件行為。如前所述，就利用職務(wù)上的便利和收受財物這兩者的時間順序而言，存在事前受賄和事后受賄之分。在事前受賄的情況下，先收受財物后為請托人謀取利益。在約定型受賄中，國家工作人員與請托人相約受賄，但并沒有交付和收受財物。那么，如果約定發(fā)生在利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益之前，約定受賄確實屬于受賄預(yù)備的性質(zhì)。但在事后受賄的情況下，如果約定發(fā)生在為他人謀取利益之后，則根據(jù)上述觀點的邏輯推導(dǎo)，約定受賄就屬于受賄未遂。因為在這種事后受賄的情況下，雖然收受財物的行為并未發(fā)生，但因?qū)嵤┝藶樗酥\取利益的行為而已經(jīng)著手，因而構(gòu)成受賄未遂。 筆者認(rèn)為，這種觀點對受賄罪的構(gòu)成要件行為作了超出語義范圍的擴張理解，因而并不妥當(dāng)。在受賄罪中，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益并不是構(gòu)成要件行為。正如我國學(xué)者指出，“利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益不屬于受賄罪的實行行為。如果在受賄故意支配下實施上述行為，是為受賄犯罪創(chuàng)造條件的行為，如果為他人謀取利益不具有受賄故意，而是事后產(chǎn)生的受賄故意，則屬于受賄罪的附隨行為，所以不能簡單地把利用職務(wù)上的便利為請托人謀利益的行為作為受賄實行行為的開始”。這一觀點是正確的。對利用職務(wù)上的便利為請托人謀利益的行為不能作為一個整體進(jìn)行考量，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)隔為利用職務(wù)上的便利和為他人謀取利益這兩個部分內(nèi)容分別考察。其中，利用職務(wù)上的便利是收受財物的前提條件，而為他人謀取利益則是主觀違法要素。也就是說，對于受賄罪構(gòu)成來說，要求國家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的意圖，但并不要求在客觀上實施為他人謀取利益的行為。因此，不能把國家工作人員實施的利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益行為，認(rèn)定為受賄罪的實行行為。應(yīng)當(dāng)指出，《日本刑法典》并沒有把利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件行為。我國古代刑法也是如此。例如，《唐律》規(guī)定的受賄罪的基本罪名就是“受財”，只要是基于職務(wù)而收取財物即構(gòu)成本罪，并沒有為他人謀取利益的額外限制。在受財這一受賄罪的基本罪名之外，《唐律》還設(shè)立了受財枉法、受財不枉法和事后受財?shù)仁苜V罪名，這些罪名都沒有要求以為他人謀取利益為條件。上述規(guī)定表明其受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的廉潔性，因而受賄罪的構(gòu)成范圍較為寬泛。而我國刑法規(guī)定的受賄罪保護(hù)法益是職務(wù)行為的不可交易性，因而將謀取利益作為受賄罪和行賄罪的主觀違法要素。對于受賄罪來說，如果單純收受財物，主觀上并無為他人謀取利益的意圖，不構(gòu)成受賄罪。對于行賄罪來說，主觀上要求謀取不正當(dāng)利益，如果主觀上并無謀取不正當(dāng)利益的意圖則不能構(gòu)成行賄罪。因此，我國刑法中的受賄罪和行賄罪的構(gòu)成范圍較為狹窄，受到主觀違法要素的限制。 在否定為他人謀取利益是我國刑法中的受賄罪的構(gòu)成要件行為的基礎(chǔ)上，接下來討論的問題就是承諾和約定受賄是否屬于受賄罪的實行行為。對此，我國學(xué)者指出，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第13條的規(guī)定，受賄罪中“為他人謀取利益”包括以下三種情形：實際或承諾為他人謀取利益；明知他人有具體請托事項；履職時未被請托，但事后給予該履職事由收受他人財物。從受賄人的角度而言，當(dāng)其“承諾”為他人謀取利益時，意味著行賄人之前已經(jīng)向其表示給予賄賂的意思，雙方之間就賄賂事項達(dá)成一致約定。既然受賄罪中的承諾、約定是受賄罪實行行為的一部分，那么行賄罪的實行行為也應(yīng)受到這一構(gòu)成要件行為的修正，行求與期約也是行賄罪的實行行為。這種觀點將我國刑法中的受賄行為解釋為承諾、約定和收受賄賂，同時相對應(yīng)地把行賄行為解釋為行求、期約和交付賄賂。這樣，我國刑法中受賄罪和行賄罪的實行行為就完全與日本刑法中的受賄罪和行賄罪的實行行為相同。筆者認(rèn)為，這種觀點沒有考慮到我國刑法與《日本刑法典》對受賄罪和行賄罪的構(gòu)成要件規(guī)定上的明顯差異，因而并不合適。而且，上述觀點從利用職務(wù)上的便利中推導(dǎo)出來的承諾是為他人謀利益的客觀表現(xiàn)，其內(nèi)容是國家工作人員承諾為請托人謀取利益，因此承諾是受賄的交換條件，其本身不是受賄行為的表現(xiàn)形式。至于約定，論者又是進(jìn)一步從承諾中推導(dǎo)出來的，其雖然具有約定賄賂的內(nèi)容，但約定收受財物不能等同于收受財物，約定是收受財物之前的預(yù)備行為，只有收受財物才是受賄罪的實行行為。而且，為他人謀取利益是受賄罪的主觀違法要素，并不是受賄罪的客觀違法要素，因而不可能成為受賄罪的實行行為?？傊?，承諾和約定作為受賄罪的實行行為是從為他人謀取利益中引申出來的，如果否定其為受賄罪的實行行為，則承諾和約定就應(yīng)當(dāng)排除在受賄罪的實行行為之外，不能認(rèn)為只要實施了承諾和約定行為，受賄罪就已經(jīng)著手實行。未收受財物的，應(yīng)構(gòu)成受賄罪未遂。 我國刑法中的受賄行為分為兩種情形，即索取財物和收受財物。索取財物可以分解為索要財物和收取財物。在索取財物的情況下，如果國家工作人員已經(jīng)實施了索要行為，并與行賄人達(dá)成收受和交付賄賂的約定，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄行為已經(jīng)著手實行。如果因意志以外的原因而沒有收受財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪未遂。當(dāng)然，這里的索要能否等同于《日本刑法典》中的要求賄賂還是一個值得商榷的問題?！度毡拘谭ǖ洹分械囊笫侵钢鲃犹岢鲑V賂的要求，但我國刑法中的索取賄賂具有脅迫而使他人不得不交付財物的特征，具有職務(wù)上敲詐的性質(zhì)。如果只是平和地主動向他人提出賄賂的要求，則在我國刑法中屬于單純收受財物，而不能認(rèn)定為索取財物。在單純收受財物的情況下，約定受賄就不是著手實行以后的受賄行為，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪預(yù)備。當(dāng)然。如果約定內(nèi)容空洞，則不宜作為受賄罪處理。 值得注意的是，我國學(xué)者雖然否定為他人謀取利益是受賄罪的實行行為，但同時又指出“國家工作人員雖然與行賄人約定了賄賂，但并不急于取得賄賂款，而是讓請托人先代為保管，待時機成熟再取款，尚未實施收受財物就案發(fā)的，應(yīng)認(rèn)定為未遂”。在此，論者明確地把約定賄賂視為受賄罪的著手，由此得出約定賄賂構(gòu)成受賄罪未遂的結(jié)論。論者的這一結(jié)論是從索賄的規(guī)定中推導(dǎo)出來的：“行為人開始實施索賄行為，或者行為人主動提出權(quán)錢交易的要約，就開始了受賄行為，如果索賄遭對方拒絕而沒有達(dá)成交易協(xié)議，或者對方雖然答應(yīng)，但事后沒有得到賄賂時，應(yīng)成立受賄犯罪的未遂?！备鶕?jù)上述觀點，約定受賄的內(nèi)容就隱藏在這里的“答應(yīng)”之中，也就是說，國家工作人員向他人索賄，他人答應(yīng)，那么兩者就形成賄賂約定，此時已經(jīng)著手實行受賄，如果“事后沒有得到賄賂”，那么就構(gòu)成受賄罪未遂。如果僅僅從索賄的意義上說，上述結(jié)論似乎合理。但正如前文所言，我國刑法中索取賄賂的成立范圍十分狹窄，僅指職務(wù)上的敲詐。如果在一般情況下，國家工作人員只是主動向他人提出賄賂的要求，并不構(gòu)成索賄而是成立收受財物的受賄。而約定型受賄通常都發(fā)生在收受財物的場景中。對于收受財物的受賄來說，請托人沒有實施交付財物的行為，國家工作人員也沒有實施收取財物的行為。在這種情況下，行賄和受賄都處在預(yù)備階段，認(rèn)定為受賄罪和行賄罪的預(yù)備犯符合刑法規(guī)定。當(dāng)然，對于賄賂犯罪的預(yù)備犯是否處罰（有罪還是無罪）以及如何處罰（從輕、減輕還是免除），這屬于個案的刑事政策把握問題。 應(yīng)當(dāng)指出，雖然日本刑法將要求、期約和收受賄賂罪處以相同之刑，而我國刑法除了索取財物以外，只是將收受財物行為規(guī)定為實行行為，而約定受賄只能作為受賄罪預(yù)備處罰，似乎我國刑法對受賄罪的處罰要比日本刑法輕，但是，在比較輕重的時候，我們不僅要考察要求、期約賄賂行為規(guī)定為獨立罪名，因而與收受賄賂罪同等處罰，而且還要考察法定刑的輕重。日本刑法規(guī)定要求賄賂罪、期約賄賂罪和收受賄賂罪的最高法定刑是五年懲役，有上述行為并接受請托者，處七年以下懲役。但我國刑法中受賄罪的最高法定刑是死刑，兩者相差甚遠(yuǎn)。在這種情況下，在刑法教義學(xué)中對受賄行為作較為限制的解釋，將約定型受賄認(rèn)定為受賄罪預(yù)備是完全合理的。因為目前我國刑法中對受賄罪設(shè)置的法定刑，是針對收受財物的實行行為規(guī)定的，至于受賄罪預(yù)備，應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)備犯規(guī)定，比照受賄罪的既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。就此而言，對約定型受賄以受賄罪預(yù)備處罰并不違反罪刑相當(dāng)原則。 （三）約定型受賄以預(yù)備犯論之論證 在我國司法實務(wù)中，對約定型受賄罪形態(tài)的認(rèn)定存在較大爭議。在我國刑法中，受賄是以收受財物作為實行行為的，對此之前的行為只能按照未完成罪論處，因此容易產(chǎn)生爭議。有觀點指出：“約定受賄不是一種法定的受賄類型，在我國刑法中亦無明確規(guī)定，但實踐中卻大量存在。根據(jù)約定受賄人是否著手實施受賄行為及實際控制財物，可認(rèn)定約定受賄不成立犯罪、受賄罪未遂或受賄罪既遂?！崩?，姚某受賄案。盧某對被告人姚某說：“我這幾年在某市醫(yī)院做了一些業(yè)務(wù)，也賺了一些錢，我心里一直想對你表達(dá)感謝，還記著要給你160萬，當(dāng)你不當(dāng)國家公職人員或者你缺錢的時候我再給你?！币δ硨ΡR某的承諾表示認(rèn)可，說：“我現(xiàn)在也不需要錢，先放在你那里。”對于本案，第一種觀點認(rèn)為，被告人姚某犯受賄罪未遂，主要理由是“雙方就受賄已經(jīng)達(dá)成一致意見，約定在達(dá)到某種條件后，完成賄款的交付，但由于姚某意志以外的因素（案發(fā)），姚某沒有實際拿到該款”。第二種觀點認(rèn)為，行賄人盧某與受賄人姚某雖有事前約定，姚某也利用職務(wù)上的便利為盧某謀取了利益，但姚某未收受或?qū)嶋H控制賄賂款就已經(jīng)案發(fā)，且在案證據(jù)證實該款項僅是盧某對姚某的承諾，并未以任何形式單獨存放，對該款項不能認(rèn)定為受賄罪。值得注意的是，第二種觀點引用了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2007〕22號）（以下簡稱《意見》）第10條的規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處?！备鶕?jù)這一規(guī)定，事先約定賄賂，在離職后收受的，構(gòu)成受賄罪。但是，如果只有事先約定賄賂但沒有事后收受賄賂，是否構(gòu)成受賄罪呢？上述第二種觀點認(rèn)為這種情況不構(gòu)成受賄罪。 在姚某受賄案中，對于姚某約定受賄行為如何處理，第一種觀點認(rèn)為構(gòu)成受賄罪的未遂，但第二種觀點則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，兩者之間關(guān)系到罪與非罪的區(qū)分，可謂差別重大。第二種觀點對姚某約定受賄的無罪理由中，援引了《意見》第10條的規(guī)定。《意見》第10條并不是對約定受賄的一般規(guī)定，而是對在職時為請托人謀取利益約定離職后收受財物的規(guī)定。值得注意的是，我國學(xué)者將上述規(guī)定推廣適用于其他約定受賄的情形，指出如果國家工作人員離職后沒有收受財物，即便謀利事項已經(jīng)完成且雙方達(dá)成給予財物約定，也不宜認(rèn)定為受賄犯罪，而無論是“離職后”還是約定其他收受財物的條件，本質(zhì)上并無區(qū)別，由此，對于國家工作人員和請托人單純約定給予財物但尚未實施收受財物行為的，一般不宜認(rèn)定為受賄罪成立，包括以預(yù)備犯進(jìn)行定罪處罰。根據(jù)上述觀點，只有約定但未收受財物的情況下，因為沒有收取財物，因而不能構(gòu)成受賄罪既遂。但是，上述觀點對于在未收取財物的情況下為什么不構(gòu)成受賄罪，并沒有給出充分的理由。 對于離退休國家工作人員收受財物如何處理，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》（法研發(fā)〔1989〕35號）（以下簡稱《解答》）規(guī)定：“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者收受財物的，以受賄論處?！边@一規(guī)定將離退休的國家工作人員解釋為受賄罪的主體，超越了國家工作人員正常范圍。此后，《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》（法釋〔2000〕21號）規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰?！边@一規(guī)定限制了離退休國家工作人員構(gòu)成受賄罪的范圍：只有在職時與其他人約定，在其離退休以后收受財物的情形，才構(gòu)成受賄罪。2009年，《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪，將離職（包括離退休）的國家工作人員規(guī)定為該罪主體，才徹底解決了離退休國家工作人員收受財物的定罪問題。從以上法律和司法規(guī)范性文件的演變過程來看，約定受賄與國家工作人員和請托人事先約定并在其離退休后收受請托人財物的情形之間具有相同性。如果將受賄行為界定為收受或者索取財物，則在約定受賄但未收取財物的情況下，國家工作人員并未實施受賄罪的構(gòu)成要件行為。因為約定受賄中的約定并不是受賄罪的實行行為，而只能是預(yù)備行為。因此，約定型受賄應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪的預(yù)備，而不是未遂，當(dāng)然更不可能既遂。